對《回收使用帶有他人注冊商標的空油桶再銷售食用油侵權嗎？》一文的討論與思考
文/法苑
案情回放
10月11日本版刊登了題為《回收使用帶有他人注冊商標的空油桶再銷售食用油侵權嗎？》的文章，文中所述案情為：當事人鄒某為從事批發、零售預包裝食品和散裝食品的個體工商戶，他以每個20元的價格回收空桶并運往新疆維吾爾自治區阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司（以下稱欣隆公司）灌裝后再進行銷售。其中部分食用油桶身背面印有“中聚糧油”4個大字，正面的標簽上標注有“欣隆油脂，原料產地新疆阿克蘇，材料棉籽油、大豆油，執行標準及阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司出品”等字樣。新疆中聚糧油有限公司（以下稱中聚糧油公司）認為當事人的行為侵犯其第4965538號中聚及圖注冊商標專用權，向工商部門投訴。對鄒某的行為應如何定性，執法人員有兩種不同意見：第一種意見認為當事人的行為不構成商標侵權行為。主要理由是回收的食用油空桶僅是作為容器使用，桶身所印文字起不到識別商品來源的作用，且顯著位置已標注生產者的商標和商品信息，阻斷產品與桶身所印商標之間的聯系。第二種意見則認為，當事人的行為構成商標侵權行為。主要理由是桶身上印有“中聚糧油”字樣，屬于對中聚商標的使用行為，可能導致相關公眾誤認或混淆食用油商品的來源。
由于回收空油桶再灌裝銷售的情形在食用油行業比較常見，這一案件引發眾多執法人員的思考。他們結合案例，從商標侵權、不正當競爭、企業名稱規范等不同角度談了個人看法，盡管受限于原文表述的信息有限，結論不盡一致，但均有一定的啟發性。本版選取部分稿件予以刊登，希望有助于促進讀者思考并在具體工作中有所借鑒。
黃喜才：應認定為不正當競爭行為
2011年中國包裝協會、中國包裝總公司制定的《包裝資源回收利用暫行管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二十七條規定，各商品經營單位在銷售商品后騰空或閑散的各類包裝，凡能回收利用的應盡量回收利用……回收包裝應遵循“先復用，后回爐”和“可回爐，不廢棄”以及“以原物復用為主，加工改制為輔”的原則，盡量使回收包裝略經改制修復就能使用。這里的“包裝”是指回收復用的以紙、木、塑料、金屬、玻璃為原材料制作的各種包裝容器及輔助材料。這里的“塑料包裝”是指可降解塑料和非降解塑料制成的包裝。該《辦法》第二十九條規定，對于異廠代用的復用包裝，必須將原包裝標志及商標全部清除。依據以上規定，可降解塑料制成的包裝，在清除原包裝標志及商標后可以成為通用的復用包裝。那么，原包裝包括哪些標志呢？
原包裝標志包括質量標簽，這是法律強制性的規定，任何企業必須遵守。原包裝標志也可以標注商標標識、認證標志、地理標志等，一般加印在產品的質量標簽上，也有的直接印在商品容器上。
結合原文所敘述的事實，中聚糧油公司的食用油油桶正面應該有一個質量標簽，容器的背面印有“中聚糧油”文字。當事人和欣隆公司復用油桶，應該已經去除了正面的質量標簽，然后貼上了自己的質量標簽及欣隆注冊商標標識。因此筆者認為，當事人和欣隆公司主觀上并沒有利用他人的包裝標志和商標來銷售自己商品的故意，但并沒有嚴格按照《辦法》第二十九條的規定，清除掉原包裝的標志。
那么，當事人及欣隆公司構成何種違法行為呢？
1、當事人及欣隆公司不構成商標侵權行為。
《商標法》第五十六條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”本案中，中聚糧油的注冊商標是圖文組合商標，中聚文字部分，涉案油桶上使用的商標并非其核準注冊的圖文組合商標，不能按《商標法》的一般規定獲得保護。
2、當事人及欣隆公司構成不正當競爭行為。
《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。其中的包裝是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。認定特有的商品名稱、包裝時，應當依照使用在先的原則。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》關于如何認定知名商品規定得更為具體：應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素。在認定機關上規定，縣級以上工商行政管理機關在監督檢查仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，有權對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢進行認定。
涉案油桶背面的“中聚糧油”字樣是企業名稱的簡稱，上方有一個圖形標識，兩者結合在一起既有識別商品來源的作用，又有裝潢作用。該油桶被他人擅自使用，足以造成消費者誤認，應認定為知名商品特有的包裝、裝潢。當事人及欣隆公司構成不正當競爭行為。
陳萍：未導致混淆因此不侵權
筆者認為，當事人鄒某回收空桶、委托他人灌裝后再銷售的行為不構成商標侵權行為。理由如下：
涉案油桶上的“中聚糧油”字樣與舉報人的中聚圖文組合商標屬于近似商標。如果要認定為《商標法》第五十七條第（二）項所指的侵權行為，須以“容易導致混淆”作為要件。結合本案事實，筆者認為當事人的行為并不具備該要件。
當事人鄒某不只使用了印有“中聚糧油”字樣的一種油桶，而是回收了多種油桶。回收空桶再使用是當地的行業慣例，為相關公眾所認可、知曉。在有此行業慣例的情況下，生產者欣隆公司在桶身正面加貼了醒目的標識，足夠引起消費者注意；“中聚糧油”字樣在桶身背面，是與桶身一致的半透明狀，較之商標標識，不易引起注意。即使中聚商標是著名商標，正常情況下，也不易導致混淆。
鄒某銷售的涉案食用油為每桶20kg，這個規格食用油的銷售對象一般為食品生產經營從業者，
在油脂使用方面具有一定的專業性，應當知曉此行業回收空桶使用的慣例，更不會因為油桶背面的“中聚糧油”字樣而對油脂來源產生誤認。因此鄒某回收空桶、委托他人灌裝再銷售的行為不構成商標侵權。
此案所涉回收空桶灌裝后再銷售的行為，很容易使人聯想起回收名酒酒瓶再使用的行為，但兩者有根本的不同。前者是出于行業慣例，為了使用容器且重新加貼了生產者的商標標識，不會造成市場誤認；后者是為了使用容器上的名酒標識，目的就是為了混淆和欺騙消費者，是假冒名酒行為的一個環節。為維護自身權益，中聚糧油公司可以建立回收容器制度，避免他人回收使用。
吳榮滿：應規范包裝再利用行為
筆者認為，當事人鄒某的行為不應認定為商標侵權。理由如下：
中聚糧油公司的第4965538號中聚及圖注冊商標為圖文組合商標，涉案油桶上使用的“中聚糧油”字樣，其實是中聚糧油公司名稱中的字號與行業特征的組合，不應認定為商標使用。筆者查詢中國商標網發現，中聚糧油公司在第29類食用油等商品上沒有申請注冊中聚文字商標。因此，“中聚糧油”字樣并非作為商標使用。
退一步講，即使把“中聚糧油”字樣認定為商標使用，與第4965538號中聚圖文組合商標構成近似，那么根據《商標法》第五十七條第（二）項的規定，定性為“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標”的侵權行為，需要具備“容易導致混淆”的要件。從原文表述看，當事人回收的空油桶有各種品牌，并非專門收購“中聚糧油”空油桶，且銷售的油桶正面標簽上標注“欣隆油脂，原料產地新疆……阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司出品”等字樣。上述情節表明當事人沒有利用空油桶的標注來混淆食用油商品來源的目的，也沒有其他證據證明存在混淆的可能性。
目前，許多企業和中聚糧油公司一樣，會在商品包裝容器上烙上注冊商標；另外一些企業從降低成本出發，會回收利用他人的廢舊包裝容器。這是《循環經濟促進法》提倡的資源再利用行為，但對于那些帶有顯著注冊商標標識的舊包裝容器，如果再利用廠家沒有完全覆蓋原有注冊商標標識，則極易引發法律糾紛。筆者建議再利用他人包裝容器的生產廠家在標簽顯著位置加上文字說明，表明與包裝容器上的注冊商標標識不存在任何關聯。
謝衛東：當事人和欣隆公司沒有違法
筆者認為當事人鄒某和欣隆公司的行為不構成商標侵權行為。理由如下：
食用油行業存在使用回收空桶的慣例已經得到消費者公認。即使欣隆公司用回收的印有“中聚糧油”的油桶灌裝食用油，屬于在食用油的油桶上使用與中聚圖文組合商標近似的商標，符合“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相似的商標”的規定，消費者也不會因為油桶身上印有“中聚糧油”，忽視油桶正面欣隆食品標簽的存在而誤認該食用油來源于“中聚糧油”，因此欣隆公司的行為不屬于《商標法》第五十七條第（二）項所指的商標侵權行為。
《商標法》規定的“商標性使用”包含以下兩個構成要件：一是要將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中；二是這種使用要能夠達到識別商品來源的目的。而涉案的食用油桶身上雖然印有“中聚糧油”，但油桶正面均貼有欣隆商標標識等標簽信息，能夠阻斷該食用油與油桶身上所印“中聚糧油”之間的聯系，不會造成相關公眾的誤認。欣隆公司用回收的印有“中聚糧油”的油桶灌裝食用油的行為，也不是以識別商品來源為目的的商標使用，因此，欣隆公司的行為不是對中聚圖文商標的商標性使用。
此外，雖然《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的行為屬于不正當競爭行為，但該行為認定需要有“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的構成要件，而食用油行業用回收空桶的慣例已得到相關公眾公認，不會造成購買者誤認，不符合該違法行為的這一構成要件。
雖然油桶上印的“中聚糧油”字樣是中聚糧油公司的企業名稱中的字號，但也不構成《反不正當競爭法》第五條第（三）項“擅自使用他人的企業名稱”的行為，因為該行為同樣需要有“引人誤認為是他人的商品”的構成要件。
綜上，當事人和欣隆公司用回收印有“中聚糧油”字樣的油桶灌裝食用油和銷售的行為既不構成商標侵權行為，也不構成不正當競爭行為。
當然，對于本案中相關經營者的行為，并不是沒有“失誤”之處。如果欣隆公司能夠將欣隆油脂的商品標簽也貼在印有“中聚糧油”字樣的那面，完全覆蓋住“中聚糧油”的標識，就更沒有商標侵權嫌疑了。
李新：可按《產品質量法》定性
1、中聚糧油公司的商標為中聚及圖組合商標，而非“中聚糧油”文字商標，當事人并未使用中聚及圖商標，適用《商標法》定性處罰不妥。
2、根據《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定，經營者不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。當事人擅自使用中聚糧油公司的字號“中聚糧油”，損害了中聚糧油公司的利益，可適用此規定定性。但《反不正當競爭法》第二十一條規定的罰則需轉致其他法律，導致難以適用。
3、《產品質量法》第三十條規定“生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址”。
如果中聚糧油公司屬于生產企業，該公司的名稱即廠名，可按該條款定性，依《產品質量法》第五十三條處罰。
4、如果中聚糧油公司不是生產企業，不能適用《產品質量法》定性，則可按照《企業名稱登記管理規定》第二十七條定性為“擅自使用他人已經登記注冊的企業名稱或者有其他侵犯他人企業名稱專用權行為”并按該規定處罰。
閔慧菁：當事人未盡到規避義務
筆者認為，當事人鄒某與欣隆公司共同構成《商標法》第五十七條第（二）項所指的商標侵權行為。理由如下：
1、桶身上的“中聚糧油”圖文組合標識位于油桶正中間，比較醒目，起到了指示商品來源的作用，其中“中聚”二字是主要部分。第4965538號中聚圖文組合商標中，“中聚”二字也是主要部分，因此油桶上的“中聚糧油”字樣與第4965538號商標構成近似。
2、桶身上的“中聚糧油”標識，易使相關公眾將該食用油誤認為中聚牌食用油，從而混淆商品來源。
3、當事人鄒某作為空油桶的提供者，與欣隆公司均未盡到必要的規避義務（比如可以采取覆蓋等方式完全遮擋住中聚糧油標識）。參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2011〕3號）規定精神，鄒某與欣隆公司共同構成《商標法》第五十七條第（二）項所指的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標”的商標侵權行為。
4、鄒某銷售涉案食用油同時構成《商標法》第五十七條第（三）項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”商標侵權行為，根據本案具體情況，按《商標法》第五十七條第（二）項定性處罰更為恰當。
曾曉華：回收包裝后再利用的認定問題
本案例涉及回收包裝后再利用的認定問題。實踐中這一問題在啤酒行業最為常見。受國家政策鼓勵，小廠商回收舊酒瓶重復利用已成為啤酒行業慣例，雖然廠商均會加貼自有標簽，但如果瓶身上的原商標標識未完全清除，就極易產生商標侵權爭議。近年來，針對此類案件的多個司法判決出現不同結果，讓人產生法律規定模糊、司法判決不一的感覺，并對國家循環經濟政策與商標權保護的關系產生爭議。筆者認為，判斷此類商標侵權需要具體分析。下面結合相關司法判例，談談個人對相關問題的看法。
◎認定要點
包裝回收利用類商標侵權案件的基本情形大致相同，但根據不同個案的具體行為表現，按照《商標法》相關規定及其立法精神，卻可能得出不同的結論。筆者認為，應結合三方面要點綜合考量認定：
1、殘留商標是否屬于商標意義的使用。在相關案件中，回收再利用的包裝上往往殘留有原商標標識，但并非看到商標屬于無權使用就一定構成侵權，首先要判斷該商標是否屬于商標意義上的使用。《商標法》第四十八條對商標使用的定義是“用于識別商品來源的行為”，這也是商標的基本功能。如果一個商標標識雖然出現在包裝上，但并不會產生使消費者將該商標與商品來源直接關聯的客觀效果，則該商標標識實際上沒有起到商標的作用，其行為不受《商標法》調整，自然不存在商標侵權。在“重慶啤酒案”中，湖南省高院認為，被告鶴泉公司用重慶啤酒公司的啤酒瓶來灌裝其部分“金鞭溪啤酒”，在瓶蓋、瓶頸和瓶貼上都明顯標有自己的商標，并不會造成普通消費者的誤認，其主要是使用了啤酒瓶作為容器的功能，而并非要使用水滴狀圖形商標（啤酒瓶離瓶底約10毫米處烙有重慶啤酒公司注冊的水滴狀圖形商標），因此判決該行為不侵權。在實踐中，啤酒消費者對酒瓶回收利用的行業慣例知曉度較高，都知道通過瓶蓋、標簽、瓶貼來識別啤酒廠家，一般不會認為瓶身烙印的原商標與啤酒廠家有特定關系，瓶身上殘留的商標標識不屬于商標使用行為。筆者贊同法院這一認定。
2、侵權方是否存在主觀過錯。在包裝回收利用類商標侵權案例中，攀附知名商品的商譽往往是侵權方的主要動機，如果舊包裝知名度較高，實施再利用的廠商就應該通過更加全面的主動作為來標識商品來源，避免消費者產生混淆，否則就有間接故意的嫌疑。“百威英博案”中，被告喜盈門公司回收利用的啤酒瓶除下部保留原“百威英博”“百威英博專用瓶”浮雕文字以外，還在酒瓶上粘貼了與原告百威英博哈爾濱啤酒有限公司知名商品哈爾濱啤酒相近似的包裝裝潢，僅在酒瓶背貼以小字記載汾湖公司出品、哈爾濱喜盈門公司監制，并以更小字體注明“瓶體字樣與本產品無關”。另經查明，被告相關高層人員曾在百威英博控股的企業任職，應當知悉百威英博商標的使用方式，其回收也并非隨機，而是定向回收帶有“百威英博”字樣的酒瓶。據此，上海市一中院認定，被告利用回收瓶上所烙“百威英博”文字攀附商譽的主觀故意明顯，其行為構成商標侵權和不正當競爭行為。本案中，法院將“主觀過錯”作為案件判定的重要考慮因素并專門說理闡述。
3、是否容易導致市場混淆。筆者認為，不管是在相同商品上使用相同商標，還是在相同或類似商品上使用近似商標，均應以“容易導致混淆”作為認定要件。在“大理啤酒案”中，法院判決體現了這一觀點。一審法院云南省西雙版納傣族自治州中院認為，被告瀾滄江啤酒普洱公司回收利用舊啤酒瓶是資源的再利用，啤酒瓶作為啤酒容器，因國家統一標準而形狀基本一樣，不具有識別性，即使在瓶體上印注商標也因該商標與瓶體顏色一致，不能成為消費者區別瓶裝啤酒來源的主要依據。瀾滄江啤酒普洱公司銷售的啤酒商標與大理啤酒公司銷售的啤酒商標明顯不同，消費者容易識別，不會引起混淆，遂判決駁回大理啤酒公司的訴訟請求。云南省高院在二審中認為，瀾滄江啤酒與蒼洱牌大理啤酒在云南省啤酒市場均有較高知名度，瀾滄江啤酒普洱公司并不具有攀附大理啤酒公司注冊商標聲譽的主觀故意，相關公眾只要施以一般注意力就能對瀾滄江啤酒和蒼洱牌大理啤酒加以區分；遂判決駁回上訴，維持原判。
◎案例評析
1、雖然桶身的中聚糧油標識與中聚糧油公司的圖文組合商標不一致，但“中聚”二字具有較強的顯著性，按照要部比對原則，仍應認定構成近似商標。
2、欣隆公司使用的回收油桶不只有“中聚糧油”一種，可以認為其沒有“處心積慮”專門仿冒“中聚糧油”。但欣隆公司理應知道“中聚糧油”在當地的知名度，在使用回收油桶時也完全有能力徹底覆蓋桶身正反兩面的“中聚糧油”字樣，卻選擇只覆蓋其中一面，可以認定其在阻斷產品與桶身所印商標之間聯系時未盡到勤勉義務，存在主觀過錯。
3、涉案商品上“中聚糧油”字樣比較醒目，而“欣隆油脂”字體明顯偏小，其他廠名、廠址等識別標志也不顯眼，這種標貼方式不足以起到區分作用。
綜上，欣隆公司未采取有效措施避免可能導致的混淆，不能以行業慣例為由抗辯，應認定其行為構成商標侵權。
筆者認為，對企業響應國家循環經濟政策應持鼓勵態度。如果企業已通過標注自有商標等積極作為方式，基本避免了消費者對包裝上的殘留商標產生混淆，說明其已經盡到義務，一般不宜認定為商標侵權。同時，企業在利用回收包裝、特別是知名度較高的商品包裝時，務必采取切實措施避免消費者混淆，否則仍有侵權風險。工商、市場監管部門在查辦此類案件時，要注意搜集當事人主觀過錯、被侵權商標知名度以及可能產生混淆等方面的證據，圍繞前文所述認定要點嚴密說理，綜合考量認定，以實現國家鼓勵政策與商標權保護兩者之間的平衡。
